新《商標法》對商標侵權行為及商標違法使用行為設定行政處罰時，都是以違法經營額為基數設定罰款幅度的。新《商標法》及尚未修改的《商標法實施條例》，均未對如何計算違法經營額作出規定。

不過，下列法律、司法解釋或規范性文件對知識產權案件違法經營額或違法產品貨值金額如何計算有相應規定，可供計算商標侵權違法案件的違法經營額時參考：

一是《*高人民法院、*高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2004］19號）第十二條*款：本解釋所稱“非法經營數額”，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。

二是《產品質量法》第七十二條：貨值金額以違法生產、銷售產品的標價計算；沒有標價的，按照同類產品的市場價格計算。

三是國家工商總局《關于侵權商品有關問題的批復》（工商標字〔2003〕第99號）：“在查處商標侵權案件過程中，侵犯他人商標專用權的商標標識和現場查封的僅用于制造侵權商品的原輔材料屬于《商標法》第五十三條中所述的侵權商品。”

四是*高人民法院*高人民檢察院公安部司法部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2011〕3號）第七條：“在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權產品價值時，對于已經制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產品，如果有確實、充分證據證明該產品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經營數額?！?/p>

五是國家工商局商標局1999年3月《關于保護服務商標若干問題的意見》第九條曾規定：“服務商標侵權的非法經營額主要是指侵權人在侵權期間因侵權行為所產生的經營額。一般情況下，擅自使用與他人服務商標相同或者近似的商標從事服務行為所產生的金額均為非法經營額。 僅有廣告行為，沒有履行服務的，以廣告費用計算非法經營額；僅有提供服務行為的票據而未發現相應已履行服務的證據的，以票據數額計算其非法經營額。”

個人認為，商標法所稱的違法經營額不僅包括商標侵權行為中的違法經營額，也包括商標違法使用中的違法經營額。《商標法實施條例》修改時，宜明確規定違法經營額的計算標準。除參考借鑒前述法律、司法解釋及規范性文件外，明確商標侵權違法案件違法經營額計算標準時，還應充分考量以下因素：一是在商務實踐中，交易雙方在賣方標價之下討價還價很常見，實際銷售價往往低于標價，*多等于標價，通常情況下按實際銷售平均價計算未售侵權商品的價值，能更公平合理地體現侵權當事人及相關客戶對未售侵權商品的真實定價；但是，也要充分考慮到侵權當事人在侵權行為后期，確實會在之前實際售價基礎上，降低標價促銷甚至甩貨，此情形下按其標價計算未售侵權商品價值更客觀合理。二是附著有侵權商標的包裝標簽，屬于侵權物品，其價值應當計入違法經營額。三是侵權人用于服務經營的附著有侵權商標的服務設施、服務用品、服務標識，實質上也屬于侵權物品，其價值應當計入服務商標侵權違法經營額。四是使用侵權商標的廣告宣傳品（包括電視廣播互聯網廣告服務），也屬于侵權物品，其價值出應計入商標侵權違法經營額。

為此，個人建議《商標法實施條例》修改時，出臺如下有關違法經營額計算標準的條款：

“商標法所稱違法經營額，是指行為人在實施商標侵權違法行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權違法商品的價值。已銷售的侵權違法商品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權違法產品的價值，按照已經查清的侵權違法產品的實際銷售平均價格計算，但未銷售的侵權違法產品的標價低于實際銷售平均價格的，按標價計算。無法查清其實際銷售價格，有標價的，按照標價計算，沒有標價的按照被侵權產品的市場中間價格或者與違法產品的同類產品的市場中間價格計算。

“在計算制造、儲存、運輸和未銷售的商標侵權違法商品價值時，附著有侵權違法商標的半成品及包裝標簽，其價值計入違法經營數額，價值按照該半成品及包裝標簽的實際成本計算；已經制作完成但尚未附著（含加貼）侵權商標標識的商品，如果有充分證據證明該商品將侵犯他人注冊商標權的，其價值計入違法經營數額。

“服務商標侵權的非法經營額指侵權人在侵權期間因侵權所產生的營業收入。侵權人用于服務經營的附著有侵權商標的服務設施、服務用品、服務標識，其價值按實際成本計入違法經營數額。

“行為人在實施商標侵權行為過程中，使用侵權商標進行廣告宣傳的，其廣告宣傳費用計入違法經營數額?！?/p>

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