基于軟件著作權的審判實踐，在推進軟件著作權的保護中以下幾個問題值得注意。

一、軟件著作權的性質。

在信息科學領域，軟件是與硬件相對應的一個概念。軟件包括系統軟件、工具軟件、數據文件等，其中系統軟件和工具軟件是程序，是區別于傳統作品而成立的一種具有實用性的新作品;至于數據文件，比如擴展名為doc、pdf、mp3或avi等文件，其實質仍然是傳統的文字作品、音樂作品、電影作品等，只不過作品的載體發生了變化。因此，軟件這一概念的外延大于程序，是程序的上位概念。著作權法第3條將計算機軟件與文字作品、音樂作品、電影作品等并列。基于理論體系的自洽性，軟件保護條例第2條不得不特別指出，此處的計算機軟件特指程序及有關文檔。從某種意義上說，這種做法未嘗不可。但其*大弊端在于，與國外進行學術對話和交流時將會存在障礙，畢竟software與programme是兩個不同的概念。而軟件著作權保護的特殊性更多地體現在其對“程序著作權”的保護上。

二、軟件著作權的侵權認定。

總體而言，軟件著作權的侵權認定與一般財產權利的侵權認定并無本質上的差異。在實務中，主要涉及以下問題：

(1)預裝盜版軟件行為的性質。盡管交易的主要標的是電腦整機(即硬件)，但是銷售商在機器上預裝盜版操作系統和工具軟件的行為，毫無疑問減少了軟件權人的市場份額，構成侵權，應當承擔包括損害賠償在內的民事責任。從法律適用的角度看，銷售商的預裝盜版軟件行為侵犯了軟件權人的復制權和發行權。

(2)*終用戶侵權的認定。*終用戶即是對軟件進行功能性使用的人。侵權復制品的善意使用人，應承擔停止使用、銷毀侵權復制品的責任，但不承擔賠償責任;侵權復制品的惡意持有人對軟件進行商業使用的，應承擔包括賠償責任在內的民事責任。

三、軟件著作權侵權訴訟中的證據保全。

軟件具有易卸載、易刪除的特點。法律規定證據保全適用條件的核心要件均為：證據可能滅失或者以后難以取得。因此，軟件著作權糾紛中是否采取證據保全，以及何時適用證據保全需要特別注意。從廣東省東莞市中院處理微軟公司訴東莞市動感網絡通信有限公司一案看，對于是否裁定證據保全，原則上應當要求當事人自己收集、提供證據;但在實務操作中也要綜合考慮當事人是否有能力、有可能取證。此外，證據保全過程應當體現當事人雙方的主體參與性。一方面，申請人對軟件技術更專業，更清楚如何提取侵權信息和證據;另一方面，證據保全往往會直接影響到被申請人的經營活動，被申請人有權利對證據保全的具體實施方案提出異議和建議，從而盡可能地減小影響和損失。

四、軟件著作權侵權損害的賠償。

在司法實踐當中，如何確定權利人發行軟件復制品的“單位利潤”是一個值得研究的問題。這是計算損害賠償的基準。實踐當中，有直接以“軟件的市場價格”作為“單位利潤”，再乘以侵權復制品的數量，從而得出損害賠償額。這樣處理的依據在于，軟件復制品的載體成本很低，可以忽略不計，但這種處理方式值得商榷。這是因為，軟件開發者之所以獲得著作權的保護，并不在于他們支付了軟盤、光盤等這些載體的成本，而在于他們付出了昂貴的開發成本。為了維護公平競爭的市場環境，鼓勵軟件市場的繁榮，法律有必要對軟件開發者賦予權利，加以保護。因此，我們在確定軟件權人發行軟件復制品“單位利潤”的時候，絕不能忽略“開發成本”。此外，軟件權人還存在建立銷售網絡、提供售后服務等不可忽略的成本，可見，不能簡單地以軟件市場售價作為計算權利人每單位損失的基準，應當扣除各項成本，以平均凈利潤作為計算單位損失的基準，然后乘以侵權軟件的數量，從而得出權利人的損失數額。

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