對于很多軟件工程項目師和軟件企業的管理委員會來講，順利完成軟件的開發后立即向版權保障教育中心進行登記已經成為很少見的做法，但是對于通過申請專利的方法來保護軟件則都相當陌生。事實上，中國對于專利的保護起步較晚，立法的數據流較少仿效西歐的專利規章，而軟件企業的興盛持續發展則更是飛速發展的事情，因此軟件的專利保護無論是觀點還是實踐，即使在專業應用內仍沒有人達到普及的高度。吳國平律師在向軟件企業介紹軟件的專利保護的系統時，經常會被問起一些有關的問題，現將有民族特色的問題編纂出來，希望對諸位軟件工程師及軟件企業的管理人員有所幫助。

一、軟件著作權和軟件許可證兩種模式的保護期限沒有實質上差異。

根據《中華人民共和國著作權法》第21條的規定，軟件作品的權利保護期是50年，而根據《中華人民共和國專利法》第42條的規定，軟件專利權的期限是20年。兩者相比較，僅從保護期限上講，著作權法毫無疑問更有劣勢。實踐中，因為軟件產品的不斷完善較快， 所以耽誤的保護期基本沒有任何意義，而且軟件完成開發后，一個月內無需取得國家版權保護中心的登記證書，而專利權的*終確認則需要一年多的時間。所以對于已經獲批專利的軟件作品來講，該軟件產品同時受著作權和專利權的保護。綜上，對于已經取得專利權的軟件作品來講，兩者的保護期限并沒有實質的區別。

二、軟件著作權與專利權維權的難度不同

權利人的軟件作品在被其他人抄襲后，在著作權的訴訟中都需要原告證明侵權人的軟件普遍存在侵權事實，即民事訴訟法64條規定的“誰主張，誰舉證”。由于侵權產品在侵權人企業內外完成，隱蔽性強并絕大多數喪失在侵權人手中，這將給權利人證據的收集和保存帶來難度。在無法直接取得被告方軟件源代碼的情況下，權利人需要通過法院委托鑒定機構對軟件進行對比，該過程中權利人的軟件源代碼可能會因為鑒定的要求而部分公開，而審核源代碼總是很多公司管理人心驚膽顫的事情。因此通過著作權法規來保護軟件存在一定的舉證難度。

而對于專利法來講，權利人則沒有這種舉證責任，專利法第57條規定：“專利侵權沖突涉及新產品制造方法的發明專利，制造同樣產品的單位或者個人應當發放其產品制造方法不同于專利方法的證明”。此時在專利侵權案情中的被告應負責舉證，即他須證明他采用方法專利限于的方法制造出了與方法專利產品無論如何并不相同的產品，否則無忽略證據，則未經專利所有人許可而制造的任何相同產品，均應視作使用該專利方法而獲得。

三、著作權與專利權的亞太地區保護不同

對于跨國銷售軟件作品的企業來講，著作權的軟件保護無疑可以更高的適應計算機軟件的現代化。隨著個人信息消費主義逐漸的減緩，計算機軟件的保護也漸趨再現出其國際化的特色。世界各國逐步建立了跨國的著作權制度，例如《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》等國際條約。因此，計算機軟件比較容易獲得國際化的著作權保護。

比較之下，軟件的專利保護則無法向軟件直接提供國際化的保護。專利法在各國的實施工程中，普遍實施的是申請方針，而且具有特殊性的特點。在《保護工業產權巴黎公約》中就要求在某一*國取得的專利權，若想在另一成員國內受到保護，則必須正式提出專利申請。因此，軟件專利的國際化保護多有不便。

四、著作權法不能保護軟件的思想和功能

計算機軟件不僅具有作品性，更具有功能性，而其功能性才是軟件*具價值的部分，但著作權法中軟件的表現性質是軟件的源代碼和說明文件，著作權所保護的幾乎是源代碼及說明文檔不被他人抄襲或非法使用，而不保護軟件的劇本、設計方案和功能。

著作權法的保護范圍某種程度上無法實現對軟件的現代化保護，在軟件權利人所應有的權利范圍中變成了空白的區域，比如展現出在軟件中的獨特構思和技術方案無法獲得獨占性、正當性的權利。因此在很多情況下，許多軟件開發者通過不同種語言校對而借助了他人軟件中體現出的思想、藝術、原理、密鑰和微積分方法等，自治開發出“表現”形式不同的軟件，從而可能會了侵權。

專利法必須為軟件*有價值、*核心的思想及功能提供保護，按照專利法的保護模式，申請專利人需要書面明確具體要求的權利，并且明了、完善、準確地說明該技術方案的程序流程圖，權利要求及說明書是專利權人獲得專利保護的范圍依據，同時也是被授予專利的依據。在將構思體現其表現出的“功能”上的時候，軟件就可以成為專利法所保護的對象，可以說專利法是在很低程度上為軟件提供保護。

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