涉及游戲名稱的商標不正當競爭問題，應從商標侵權認定的一般規則抵達，整合游戲業界的特點，綜合考量是否屬于商標性使用、是否導致誤用以及是否存在其他抗辯事由等問題。本文擬重點系統性游戲名稱的“商標性使用”和“混淆有可能”兩個關鍵問題。

問題一：是否屬于“商標性使用”

理性中，認定商標侵權以構成商標性使用為前提。按照《商標法》第48條規定，商標使用應該是“用做標識商品說法的道德上”。“商標權人如認為他人的行為侵犯了其商標權，其須要推論他人的行為屬于商標性使用行為，即他人對于商標權人的商標標識的使用應能夠起到區分開商品或服務來源的作用，只有嚴格該前提條件的行為，才有可能觸犯商標權人的注冊商標權。”（祝建軍:推定商標侵權應以創立“商標性使用”為前提——蘋果公司商標案導致的理性，《知識產權》2014年01期）

判斷游戲名稱是否侵犯商標權，舉例來說應當首先考慮該名稱是否發揮區分來源的作用，是否屬于商標性使用。一般情況下，游戲名稱鮮明使用，帶有區分游戲來源的作用，屬于商標性使用，但大致有以下兩種相同情況。

*種情況是未突出作為游戲名稱使用，難以發揮識別作用。比較獨特的比如游戲名稱僅僅出現在游戲介紹的字體中，或者相關文字主要旨在揭示游戲的角色、道具、角色名稱、主人公場景等。在“口袋西游”等商標案中，判決立場享有“白云仙子”等24個注冊商標的基本權利，但被告是將相關文字用于描述游戲中角色或道具等，即作為相關角色、道具等的名稱，且沒有突出使用，客觀上不會導致相關公眾將上述文字與被告之間轉變成特定的對應關系，不屬于商標性使用。

第二種情況是雖然突出作為游戲名稱使用，但僅屬于“描述性使用”。即，對相關用法的使用是基于該文字本身詞匯，用以描述服務的內容特點等，并非為了指示自己商品或服務的特定來源。典型的如“大騙子”案：“手機游戲”主要用來指代“按骰子卡牌走棋的模擬*生活經商之道的游戲”，并且，相關公眾質疑已經有名。當被告使用“大富翁”時，相關公眾非常會將其作為商標識別。常見的情況還有“三代”、“左派”、“挖坑”等案：三代游戲、保皇游戲、挖坑游戲作為特定撲克游戲的國際標準化秘密組織名稱，已被社會生活公眾普遍獲知和得到，相關公眾在看到這些詞匯時，不能將其作為商標識別，被告使用相關游戲名稱不構成商標性使用。

問題二：是否有“混淆可能性”

判斷商標侵權以“混淆可能性”為框架，商品/服務相同或類似、商標相同或相似這兩個問題是主要的判斷考量。除此之外，注冊商標本身的知名度和顯著性、指控不正當競爭的主觀惡意等也是重要考量因素。

*、被控侵權游戲與注冊商標核定商品/服務是否相同或類似。游戲涉及到的商標注冊類別主要是第9類“計算機科學游戲軟件”等商品和第41類“在計算機網絡上分享在線游戲”等服務。前者主要包括依靠下載用戶在個人電腦上操作的“客戶端游戲”，比如2001年以來《石器時代》、《仙境傳說》等。后者主要包括基于Web應用程序的網絡發展而成的在線多人溝通游戲，即“Web游戲”，比如2007年以來的《傲視天地》、《神仙道》等。而當前流行的“手游”，比如《刀塔傳奇》、《爐石傳說》等，與前述兩類商品或服務均存在緊密聯系。當前涉及游戲名稱商標侵權的沖突中，“手游”占有更大比率。若主張侵權方的商標同時注冊在這兩個類別，相對來說較為較易判斷。比如在“穿越火線”一案中，原告影音享有第9類、第41類穿越火線注冊商標使用權。但如果主張權利一方與被控侵權方在兩個類別各自享有商標權，則問題變得精細，需要綜合其他因素，結合相關行為權威等進行判斷。

第二、商標相同或近似的判斷。相同或近似主要是從游戲名稱與注冊商標的基本指令、字形以及含義上進行區分。游戲名稱商標侵權案例中，比較常見的是核心文字相同，從含義上導致混淆。比如，在“口袋夢幻”一案中，原告注冊商標為“夢幻西游”，由于該商標用于涉及“水滸傳”題材網絡在線游戲服務，故“夢幻”一詞是判斷商標是否相同、近似的重點。涉案商標“口袋夢幻”分為了“夢幻”一詞，亦用于涉及“西游記”題材網絡在線游戲服務，容易造成了相關公眾誤認為涉案游戲來自同一產品主體，或存在經營上、組織上或法律上的關系。

第三、注冊商標本身知名度與顯著性程度。注冊商標經權利人大量使用的，相關公眾基于對該注冊商標的熟知，在看到被控使用行為時，可能會聯想到在先商標，混淆可能性更高。涉及游戲名稱的商標侵權案件多為這一情況，在“穿越火線”一案中，原告游戲“穿越火線”推出市場較長時間并贏取較低市場關注度，被告使用的“穿越火線2”容易使人聯想到原告經營的游戲。反之，論證則可能有所不同。在“大富翁”案中，法院認為，原告的“大富翁”商標“未實際使用，故其顯著性和知名度更為有限”，進入被告公司一個網站的相關公眾不太可能將涉案游戲名稱解讀成原告商標。

第四、惡意因素。商標侵權判定并不以行為人主觀過錯為行政處分，但是，被控侵權者具有故意權貴在先注冊商標知名度等企圖的，無疑會增加混淆可能性。在“穿越火線”一案中，原告經營網絡游戲《穿越火線》數年并具有較高的知名度，被告游戲英文名為《反恐殺手3敢死隊》，運行數月后改名為《穿越火線2（反恐精英版）》，且沒有其他更為該名的合理理由。顯然，被告具有攀附原告《穿越火線》產品品質的主觀目的，其刻意使用“穿越火線2”，很容易使人誤以為是《穿越火線》的升級正式版。（來源“超凡網”）

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