與傳統(tǒng)作品有所不同，計算機(jī)軟件的流通不僅僅是軟件玉器的交易系統(tǒng)，也多半重于著軟件著作權(quán)的許可證合同。因此，如何劃定軟件著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓，如何訂立著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓合同，如何計算機(jī)法定的登記手續(xù)等問題困撓著許多軟件業(yè)者和普通用戶。針對這些問題，作者進(jìn)行了深入地深入探討，為軟件廠商確保自有軟件的著作權(quán)給予借鑒和尋求。

計算機(jī)軟件作為一項特殊的消費者，其流通不僅僅是軟件實物的交易，通常伴隨著軟件著作權(quán)的授權(quán)合同，即在交易軟件實物的同時，軟件著作權(quán)也發(fā)生于著交易。用戶購買軟件一方面獲取軟件實物，另一方面也得到了該軟件著作權(quán)的許可證。

我國出臺推行的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，根據(jù)計算機(jī)軟件的特色，規(guī)定了計算機(jī)軟件著作權(quán)的貿(mào)易活動，可以通過軟件著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓兩種方式則進(jìn)行，為軟件著作權(quán)的流通交易提供了基本權(quán)利。但是，如何界定軟件著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓?如何訂立著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓合同?如何應(yīng)用法定的登記手續(xù)?對許多軟件廠商和用戶存在著一些困擾。本文力求對軟件著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓的界定與應(yīng)用進(jìn)行探討，希望對軟件廠商和用戶有所借鑒和幫助。

許可和轉(zhuǎn)讓的法律要求

根據(jù)《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，軟件著作權(quán)的許可和轉(zhuǎn)讓是軟件發(fā)行者在行使權(quán)利或者分權(quán)利，以此獲得商業(yè)利益或者薪資。然而，《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》和相關(guān)的法律對軟件著作權(quán)許可、轉(zhuǎn)讓的規(guī)定(法律要求)不同，軟件著作權(quán)的許可和轉(zhuǎn)讓所帶來的法律結(jié)果也有很大的相異。

1.軟件著作權(quán)的許可。軟件著作權(quán)的許可，通常是指軟件著作權(quán)人或其權(quán)利合法受讓者通過合同的方式授權(quán)他人使用所享有著作權(quán)的軟件，并為此獲得報酬的一種貿(mào)易內(nèi)容，也是市場上應(yīng)用*廣泛的軟件著作權(quán)的流通方式。例如：軟件的用戶購買了一個軟件產(chǎn)品，不僅僅得到了裝機(jī)使用的實物，而且獲得該軟件著作權(quán)的使用許可證，很難獲得軟件著作權(quán)的使用許可證，有時候被認(rèn)定為非法使用。

在軟件著作權(quán)的使用許可證中，通常由軟件當(dāng)事人斷定合法用戶對軟件著作權(quán)的使用方式、條件、范圍和時間等，以及軟件著作權(quán)使用許可的權(quán)項。根據(jù)《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有：刊登權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行商、租用權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、轉(zhuǎn)譯權(quán)、其他權(quán)利等。軟件著作權(quán)人可以授權(quán)他人使用軟件著作權(quán)中的一項或者多項權(quán)利，在軟件著作權(quán)的使用許可證中沒有授權(quán)的，往往不限制他人使用。

《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》要求軟件著作權(quán)的許可使用要以書面方式進(jìn)行，即執(zhí)行書面合同。目前業(yè)界中用于的軟件著作權(quán)的使用許可合同，有附帶到軟件成品或者軟件中的“書信”許可證、“故址”許可證、“瀏覽”許可證等調(diào)車、單人軟件著作權(quán)許可合同;還有軟件權(quán)利人與軟件用戶按照著作權(quán)許可條件和范圍的要求所簽訂的“多用戶網(wǎng)絡(luò)”許可證;“場地”和“企業(yè)”許可證等集團(tuán)級的軟件著作權(quán)許可合同。為了法規(guī)軟件著作權(quán)許可合同的應(yīng)用，《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》專門從事規(guī)定了軟件著作權(quán)的獨占性許可合同和非獨占性許可合同。非獨占性許可合同的構(gòu)造表現(xiàn)在：軟件著作權(quán)人可以同多個不同的用戶建立軟件著作權(quán)授權(quán)許可親密關(guān)系;而獨占性許可合同，往往在一個國家或者地區(qū)沒有同某一個用戶建立合同關(guān)系，一旦獨占性許可合同關(guān)系建立之后，軟件著作權(quán)人將沒有同其他用戶建立合同關(guān)系，也不能踏入授權(quán)的地域范圍。

2.軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓。軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓，通常是指軟件著作權(quán)人或其權(quán)利合法受讓者，通過合同的方式將其享有的軟件著作權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給他人，并為此獲得報酬的一種貿(mào)易形式。在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)激烈競爭的今天，軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓往往通過企業(yè)間的整合、整合、侵占、注資等方式完成。例如：美國微軟公司的Office辦公套件就是通過企業(yè)兼并、產(chǎn)品收購的方式完成的。

軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓活動應(yīng)該按照我國法規(guī)要求實施，轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是軟件的著作權(quán)，而不能將軟件的功能、性能作為物權(quán)，更不能往往實施軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓要以書面方式進(jìn)行，即執(zhí)行書面合同。令人警惕的是，軟件著作權(quán)作為一種境內(nèi)外推崇的許可負(fù)債，當(dāng)軟件著作權(quán)人為證券交易人的，在實施軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓時，需要按照我國公司法等相關(guān)法律的要求完備相關(guān)的手續(xù);當(dāng)軟件著作權(quán)人為國有各單位的，在實施軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓時，需要按照我國相關(guān)法律和政策的要求，辦理資產(chǎn)備案手續(xù)，以可能會資產(chǎn)的流失。 ??許可和轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容

我國的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》要求軟件著作權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓要訂立書面合同，以執(zhí)行書面的方式進(jìn)行。然而，軟件著作權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓書面合同所*主要的內(nèi)容卻沒有在《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》中規(guī)定。如何訂立軟件著作權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓書面合同?軟件著作權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓合同中應(yīng)當(dāng)包括那些主要內(nèi)容呢?根據(jù)法理，軟件著作權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓合同在《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》未對軟件合同進(jìn)行規(guī)定的可能會下，應(yīng)用于“上位法”的規(guī)定，如：著作權(quán)法、保險法來訂立軟件著作權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓合同。

1.參照著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定訂立軟件的合同。著作權(quán)法第三章作為專門的一個情節(jié)規(guī)定了著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同，要求在著作權(quán)許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中，指明所許可使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利;而且，在合同中未明確的，以及違法著作權(quán)人同意的，合同的另一方當(dāng)事人不得行使權(quán)利。這為軟件著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同的訂立提供了法律要求。

就合同內(nèi)容，著作權(quán)法第24條，對著作權(quán)許可使用合同內(nèi)容進(jìn)行了具體的規(guī)定，包括：許可使用的權(quán)利種類;許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)或者非專有使用權(quán);許可使用的地域范圍、此后;付酬規(guī)格和事先;違約責(zé)任;陷入僵局忽視需要互不侵犯的內(nèi)容。著作權(quán)法第25條對著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同內(nèi)容進(jìn)行了具體的規(guī)定，包括：作品的名稱，轉(zhuǎn)讓權(quán)利的權(quán)利種類、地域范圍，轉(zhuǎn)讓價金，交付轉(zhuǎn)讓價金的月份和方式，違約責(zé)任，雙方認(rèn)為需要約定的內(nèi)容。目前，計算機(jī)軟件作為著作權(quán)法的保護(hù)事物，著作權(quán)法第24、25條關(guān)于著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定，為訂立軟件著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓合同內(nèi)容提供了法律依據(jù)。

在引述著作權(quán)法規(guī)定訂立軟件著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓合同內(nèi)容時應(yīng)當(dāng)留意到：我國的著作權(quán)法僅僅針對一般作品的做出的法律規(guī)定，例如：著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓，只限于作品的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、人性權(quán)利不能夠轉(zhuǎn)讓，無論如何不符合軟件行業(yè)的實際情況。著作權(quán)法第58條做出了“計算機(jī)軟件……的保護(hù)辦法由國務(wù)院自行規(guī)定”的規(guī)定，這是考慮到軟件著作權(quán)的特點做出的規(guī)定。為此，國務(wù)院頒布實施的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第8條就對軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓做出了專門性規(guī)定，即：軟件著作權(quán)可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓，不僅僅涉及軟件著作權(quán)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而且涉及軟件著作權(quán)的精神權(quán)利。

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